الدكتور/ أحمد براك
النائب العام المساعد

بسم الله الرحمن الرحيم

(( قال  أبو شريح : يا رسول الله ان قومي اختلفوا فى  شئ فأتوني فحكمت بينهم ورضي  عنى الفريقان فقال عليه الصلاة والسلام : ما  أحسن هذا ))

حديث شريف . رواه النسائي

فهرس الموضوعات

1. تمهيد
2. الباب الأول :- طبيعة الدفع بالتحكيم .
- الفصل الأول : أهمية تحديد طبيعة الدفع بالتحكيم .
- الفصل الثاني : طبيعة الدفع بالتحكيم وفقاً لنظريات الفقه المقارن واجتهادات القضاء
- المبحث الأول : الدفع بالتحكيم دفع بعدم الاختصاص
- المبحث الثاني : الدفع بالتحكيم دفع بعدم جواز نظر الدعوى
- المبحث الثالث : الدفع بالتحكيم دفع إجرائي من نوع خاص
- المبحث الرابع : الدفع بالتحكيم دفع بعدم القبول
- المبحث الخامس : تقدير الاجتهادات المتعلقة بطبيعة الدفع بالتحكيم
2. الباب الثاني :- ميعاد الإدلاء بالدفع بالتحكيم وأثره .
- الفصل الأول : ميعاد الإدلاء بالدفع بالتحكيم وفقا لأنصار عدم القبول .
- الفصل الثاني : ميعاد الإدلاء بالدفع بالتحكيم عند القائلين بعدم الإختصاص .
- الفصل الثالث : ميعاد الإدلاء بالدفع بالتحكيم فى القانون الفلسطيني
3. الخاتمة
4. قائمة المراجع
5. الفهرس

الباب الأول: طبيعة الدفع بالتحكيم

تمـــهــيــــد
1. طبيعة التحكيم الخاصة كونه وسيلة لحد المنازعات :-
لقد  أفسح المشرع في قانون التحكيم الفلسطيني رقم 3 لسنة 2000  المجال للخصوم  للاتفاق علي فض النزاع بينهم عن طريق التحكيم مغلبا لمبدأ  سلطان الإرادة ،  وبذلك أصبحت الدعوي ليست الوسيلة الوحيدة لفض النزاع بين  الفرقاء وان كان  الاتفاق علي عرض النزاع علي هيئة التحكيم هو اتفاق من نوع  خاص ذو طبيعة  قضائية من بعض الوجوه فإنه يترتب علي هذا الاتفاق أثر مزدوج  يتمثل في  جانبه الإيجابي بحث الخصوم علي اختيار طريق التحكيم لفض النزاع  الذي ينشأ  أو قد ينشأ بينهم والمشمول باتفاق التحكيم مع الانصياع للحكم  الصادر عن  هيئة التحكيم أما في جانبه السلبي فيتمثل في امتناع الخصوم عن  طرق باب  المحكمة ما دام التحكيم قائما وصحيحا وقابلا للوصول بالنزاع إلي ما  يشبه  الحسم الذي يحققه الحكم القضائي .
2. الطبيعة القانونية للتحكيم :-
تتردد آراء الفقه المقارن بين النظريات الثلاثة الآتية :-
أ‌. النظرية التعاقدية .
ب‌. النظرية القضائية .
ت‌. النظرية المختلطة .
ولكل نظرية حججها وأسانيدها إلا أن الطبيعة القانونية للتحكيم ليست ذات   طبيعة قضائية أو تعاقدية إنما هو نابع من أن التحكيم له طبيعة خاصة مرجعها   كونه وسيلة بديلة لحل المنازعات وهو ما أكده عميد فقهاء القانون التجاري   أستاذنا المغفور له الدكتور/ محسن شفيق في العبارات التالية التى لا نجد   أكثر منها بيانا في توضيح طبيعة التحكيم بقوله " التحكيم في الحقيقة ليس   اتفاقا محضً أو قضاء محضا وإنما هو نظام يمر في مراحل متعددة يلبس في كل   منها لباسا خاصا .
وتنحو طابعا مختلفا فهو في أوله اتفاق وفي وسطه إجراء وفي آخره حكم وينبغي مراعاة هذه الصور عند تعيين القانون الواجب التطبيق "
3. الطرق البديلة لحل المنازعات وموقف التحكيم منها :-
انتشر  في الدول الصناعية الكبرى طرقا بديلة لحل المنازعات بعيدا  علي ساحات  القضاء وخاصة البلاد التي تأخذ بالنظام الأنجلو سكوني وخاصة في  الولايات  المتحدة الأمريكية طرق متعددة ومختلفة وبديلة لحل المنازعات والتي  أطلق  عليها مختصر A.D.R  وهي :-
التقييم الحيادي المبكر .
1. التحكيم .
2. التسوية القضائية .
3. إدارة القضية .
4. التوسط .
5. القرار الموجز .
ولكن أثبتت التجربة العملية نجاح التحكيم والتوسط أنهما أكثر الوسائل  نجاحا  في اعفاء محاكم الولايات المتحدة الأمريكية من نظر أكثر من 80% من   المنازعات المعروضة عليها مما أثر إيجابيا علي تخفيف الضغط علي القضاء .
4. تاريخ التحكيم في فلسطين :-
كانت  فلسطين جزءا من الدولة العثمانية بعد أن قامت تركيا  باحتلالها وقد استمر  هذا الوضع حتي الحرب العالمية الأولي وانتهي بالاحتلال  البريطاني لفلسطين  ولعل أهم ما يميز هذه الفترة الاحتلال العثماني وعلي  الصعيد القانوني هو  مجلة الأحكام العدلية والتي ما زالت مطبقة حتي اليوم  والتي اشتملت علي صدر  الباب الرابع في بيان المسائل المتعلقة بالتحكيم  وبذلك ظهر أول تقنين  للفقه الإسلامي في مجال التحكيم فيما تضمنته مجلة  الأحكام العدلية في  المواد  )1841 إلي 1851 ) ، ومنذ بدء الاحتلال  البريطاني لفلسطين والإعلان  عنه سنة 1916 ومن ثم تحوله إلي انتداب بريطاني  حيث صدر العديد من  القوانين ومن بينها قانون التحكيم الفلسطيني الصادر في :  6 آذار سنة 1926  وتعديلاته ومن الملاحظ أنه لم يشر في مواده إلي إلغاء  الباب الرابع  المتعلق بالتحكيم في مجلة الأحكام العدلية ، وبعبور الجيش  العربي الأردني  نهر الأردن إلي فلسطين في 8 آيار سنة 1949 ووقعت تحت سيطرته  المنطقة  الشرقية منها حيث عرفت فيما بعد بالضفة الغربية ، وفي عام 1952 تم  صدور  الدستور الأردني الحالي حيث بدأت مرحلة تشريعية جديدة ومغايرة في  الضفتان  الشرقية والغربية  عن التشريعات السارية المفعول حينذاك وعليه صدر  قانون  التحكيم الأردني رقم 18 لسنة 1953 والمطبق حتي تاريخه في الأردن ولكن  في  قطاع غزة الأمر مختلف حيث بقي قانون التحكيم الفلسطيني لسنة 1926 لأن   الحاكم الإداري المصري أبقي علي كافة القوانين السارية المفعول بدون تغيير   حفاظا علي الكيان الفلسطيني القانوني وعليه أصبح شطري الوطن الفلسطيني   الضفة الغربية وقطاع غزة يطبقان قوانين مختلفة أردنية في الضفة وإنجليزية   في قطاع غزة ومن ضمنها قوانين التحكيم المشار إليها أعلاه وآخذ علي عاتق   المشرع الفلسطيني توحيد القوانين في شطري الوطن .
استجابة لذلك أصدر  المشرع الفلسطيني قانون التحكيم الفلسطيني رقم 3 لسنة  2000 وألغي بموجبه  كافة قوانين التحكيم السابقة ، ويعتبر قانون التحكيم  الفلسطيني من أحدث  قوانين التحكيم في العالم وقد عالج هذا القانون التحكيم  المحلي والدولي  واستهدي في ذلك بالقانون النموذجي الصادر من لجنة الأمم  المتحدة وأنظمة  التحكيم الدولية المختلفة وخاصة قانون التحكيم المصري لسنة  1994 وقانون  التحكيم الأردني لسنة 1953 حيث شجع الأفراد والمؤسسات علي  اللجوء للتحكيم  للتخفيف علي العبء الملقي علي كاهل المحاكم وبما ينسجم مع  حرية التجارة  الدولية وحركات التنمية .
5. الدفوع بوجه عام :-
الدفوع  من الوسائل التي وفرها حق الدفاع للمتقاضين وحق الدفاع أحد  أهم المبادئ  التي يكفلها نظام التقاضي ولا يحيد عنها ، والدفع بخاصة وحق  الدفاع عامة  من الوسائل المتاحة لعموم أطراف النزاع للذود عن حقوقهم  ومراكزهم  القانونية أمام القضاء وإذا انتقلنا إلي مفهوم أكثر خصوصية  وتحديدا يصبح  الدفع وسيلة المدعي عليه في مقابل حق الدعوي التي أقامها  المدعي ويكون  الدفع بهذه المثابة من عناصر المركز القانوني للخصم المدعي  عليه والدفع  ليس وقفا علي المدعي عليه في الدعوي الأصلية فقد يتطور النزاع  ويتسع نطاق  الخصومة بتقديم طلبات إضافية (عارضة) من قبل المدعي عليه فيصبح  مدعيا بهذه  الطلبات فيما يصبح المدعي الأصلي في الدعوي مدعي عليه بالطلبات  العارضة  فيكون له دفعها ومع ذلك يظل الدفع وسيلة المدعي عليه في الدعوي  أصلية كانت  أم متقابلة ويتميز الدفع عن الطلب القضائي بوجه عام بأنه يكاد  يتوقف في  مسعاه عند مطلوب الخصم – المدعي – دون أن يضيف إليه أو يتناوله  بالتبديل  والتغيير فلا يوسع من نطاق الخصومة ويقتصر دوره علي التأثير في  سيرها في  حدود طلبات المدعي فإذا زاد عليها كان ذلك تطويرا في دفاع المدعي  عليه علي  هيئة ما يسمي بالدعاوي المتقابلة ويرمى الدفع إلي الرد علي مزاعم  الخصم  بهدف إفشالها كليا أو جزئيا بما يثيره من عقبات من الممكن إذا ما قدر  لها  النجاح أن تحول بين المدعي وبين الوصول إلي غايته من طلب الحماية  القضائية  – فقد ينجح مقدم الدفع في حسم النزاع لصالحه كليا أو جزئيا إذا  تعلق  الدفع بموضوع النزاع وقد ينجح إلي حين ، ثم تكون هنالك جولة ثانية  يتحدد  في ضوئها سير الخصومة ووجه الحكم فيها وذلك حينما يكون حل النزاع  أمورا  شكلية أو إجرائية كما قد يتمثل النزاع في مسائل أخري غير هذه و تحول  دون  نظر الموضوع وقد تحول دون العودة إليه أيضا إذا تناول الدفع أحقية  الخصم  في إقامة الدعوي استنادا إلي عدم استيفاء ما يعرف بشروط قبول الدعوي ،   وهكذا تتعدد أنواع الدفوع بحسب الهدف الذي نسعي إليه فقد تهدف إلي منع   المحكمة من القضاء للخصم بكل أو بعض مطلوبه حين تتصل بموضوع الدعوي وتكون   عندئذ من الدفوع الموضوعية وقد تسعي إلي مجرد وضع عقبة إجرائية تتمثل في   النعي علي شكل وإجراءات الخصومة دون التعرض للموضوع فتكون دفوعا إجرائية   وقد تنكر من جهة ثالثة علي الخصم حقه في طلب حماية القضاء دون التعرض   لموضوع الخصومة وإجراءاتها فتكون دفوعا بعدم القبول .
6. أهمية التفرقة بين الدفوع:-
تتباين الأحكام المقررة لكل طائفة منها علي النحو التالي :-
1. لا يخضع الأدلاء بالدفوع الموضوعية لنسق معين أو لترتيب زمني محدد  ويجوز  الأدلاء بها في أية حالة تكون عليها الدعوي ويكون الحكم الصادر فيها  فاصلا  في موضوع النزاع تستنفذ به المحكمة أول درجة سلطتها في نظر الموضوع  ويحوز  هذا الحكم حجية الأمر المقضي بما يحول دون تجديد النزاع في موضوعه .
2. وعلي العكس من ذلك فإن الإدلاء بالدفوع الإجرائية يخضع إبداؤه إلي  ترتيب  معين وفي زمن معين تحت طائلة السقوط ما لم يكن متعلقا بالنظام العام  ولا  يعتبر الحكم الصادر فيها فاصلا في موضوع النزاع ومن ثم لا يستنفذ  سلطة  محكمة الدرجة الأولي في الفصل في الموضوع . ففي حالة استئناف الحكم  الصادر  فيه وفسخه من قبل محكمة الدرجة الثانية يتعين إعادته إلي محكمة  الدرجة  الأولي لتقول كلمتها في موضوع النزاع وتعرض محكمة الدرجة الثانية  لموضوع  النزاع يعتبر تصديا ومصادرة لمبدأ التقاضي علي درجتين ، كذلك لا  يحوز الحكم  الصادر في هذه الدفوع حجية الأمر المقضي بالنسبة لموضوع النزاع  وإن كان  يجوز الحجية بالنسبة للمسألة التي فصل فيها وبالتالي لا يمنع من  العودة  لطرح موضوع النزاع مجددا علي المحكمة .
3. أما الدفوع بعدم  القبول فتقترب من الدفوع الموضوعية من حيث جواز إبدائها  في أية حالة تكون  عليها الدعوي وأن التمسك بها لا يخضع لترتيب معين وتقترب  فيما وراء ذلك من  الدفوع الإجرائية من حيث عدم استنفاذ الحكم الصادر فيها  لسلطة محكمة  الموضوع وعدم حيازته حجية الأمر المقضي إلا في حدود المسألة  الفرعية التي  فصل فيها موضوع الدفع.
7. موقف التشريع الفلسطيني من تقسيم الدفوع :-
إن  موقف قانون أصول المحاكمات المدنية والتجارية الفلسطيني رقم 2  لسنة 2001  يتفق تماما مع كلا من قانون المرافعات المصري وقانون أصول  المحاكمات  المدنية الاردنى رقم 24 لسنة 1988 في طبيعة الدفوع الشكلية  والموضوعية  ولكن المشرع الفلسطيني اثار بالنسبة لدفوع عدم القبول كقاعدة  عامة في  المادة 90 بأنه يجب إثارتها قبل الدخول في أساس الدعوي وهو نفس  الاتجاه  الذي سلكه المشرع الفرنسي في قانون المرافعات الفرنسي القديم  والملغي حيث  يعطي الدفع بعدم القبول حكم الدفع الشكلي حيث كانت المادة 192  منه توجب  إبداء الدفوع بعدم القبول جملة قبل التعرض في الموضوع وإلا سقط  الحق فيها  مما اضطر المحاكم الفرنسية إلى محاولة التخفيف من خطورة هذا النص  بالتفرقة  بين الدفوع بعدم القبول المتعلقة بالموضوع والدفوع بعدم القبول  المتعلقة  بالإجراءات أو السقوط لانقضاء المواعيد .
واعتبرت النوع الأول من  الدفوع الموضوعية التي يجوز إبداؤها في أي حالة  تكون عليها الدعوي ، بينما  اعتبرت النوع الثاني من الدفوع الشكلية وأعطتها  حكمها وقد تجنب المشرع  الفرنسي هذا الوضع عند إصداره قانون المرافعات  الجديد فنص في المادة 123  علي أنه يجوز إبداء الدفوع بعدم القبول وفي أي  حالة تكون عليها الدعوي  فأعطاها بذلك حالة الدفوع الموضوعية وهو ما انتهي  إليه أيضا المشرع المصري  في المادة 115 مرافعات المصري ولكن المشرع  الفلسطيني في نفس المادة (92)  إشارة واضحة إلي الأخذ ببعض تطبيقات الدفع  بعدم القبول الموضوعية هو سبق   الفصل في الدعوي مقررا لها نفس الحكم وهو  جواز إثارتها في أية حالة تكون  عليها الإجراءات وإن كان نص المادة ابتداء  بعبارة عدم الاختصاص وعليه فإن  المشرع الفلسطيني يقر بأن يجوز في حالات  استثنائية بخصوص الدفع بعدم  القبول أن تثار في أي حالة تكون عليها الدعوي  وإن كانت القاعدة العامة كما  ذكرنا وطبقا لنص المادة (90) أن يدفع بها قبل  الدخول في أساس الدعوي .  وما هو جدير بالذكر بأن المشرع الأردني لم يتعرض  صراحة للدفع بعدم القبول  كما فعل المشرع المصري كما ذكرنا في المادة 115  مرافعات فان في نص المادة  112 أصول مدنية إشارة إلي أنه لم يغفل عن الأخذ  ببعض تطبيقاته مقررا لها  نفس الحكم وهو جواز إثارتها في أية حالة تكون  عليها الإجراءات وأيضا نص  المادة  المتعلقة بالمصلحة في الدعوي في كلا من  القانون الفلسطيني والأردني ،  وخلاصة القول وإن كان المشرع الفلسطيني قد  أخذ كقاعدة عامة بأن الدفع بعدم  القبول يجب إثارتها قبل الدخول في أساس  الدعوي ولكن هناك حالات نص عليها  المشرع وهي الدفوع بعدم القبول المتعلقة  بالموضوع فإنه يمكن إثارتها في أي  حالة تكون عليها الدعوي كما ذكرنا .

 -8- موضوع البحث
وعليه يثور  تساؤل هام : ما هي طبيعة الدفع بالتحكيم أمام الخصومة  المدنية هل هو دفع  بعدم القبول أم دفع بعدم الاختصاص أم هو دفع إجرائي من  نوع خاص ؟ وما هي  وجهة نظر الفقه واجتهادات القضاء بهدف تحديد هذه الطبيعة  وخاصة بعد سكوت  المشرع الفلسطيني عن تحديدها في نص المادة (7) من قانون  التحكيم وللإجابة  علي هذا السؤال الهام من الناحية النظرية والعملية يلزم  استنباط وجهة نظر  المشرع واجتهادات القضاء مع المقارنة بالقوانين العربية  والدولية في هذه  المسألة .
-9- أهمية البحث :-
وتتمثل أهمية هذا  البحث من أهمية التحكيم كطريق هام في حل  المنازعات البديلة عن القضاء لما  يحققه من دور في اقتصاد في الجهد والوقت  والنفقات بعد ما أصبح بطء التقاضي  وعدم فاعلية الأحكام ظاهرتان تهددان  العدالة ولا يخفي علي أحد أن الدول  العربية خسرت كثيرا بسبب عدم الإلمام  والمعرفة الكاملة لقواعد وأنظمة  التحكيم مما يوجب ضرورة قومية عربية وجود  جيل علي دراية وعلم وخبرة بأنظمة  التحكيم حتي لا تصبح لجان وغرف ومراكز  التحكيم الأجنبية هي الخصم والحكم  في آن واحد مما ينعكس سلبا علي المصالح  الاقتصادية للأمة العربية قطبا .

-10- خطة البحث
وعليه نبحث موضوع الدفع بالتحكيم أمام الخصومة المدنية وفقا للخطة الآتية :-
6. تمهيد .
7. الباب الأول : الدفع بالتحكيم .
• الفصل الأول :- أهمية تحديد طبيعة الدفع بالتحكيم .
• الفصل الثاني :- طبيعة الدفع بالتحكيم وفقا لنظريات الفقه المقارن واجتهادات القضاء .
- المبحث الأول : الدفع بالتحكيم دفع بعدم الاختصاص .
- المبحث الثاني : الدفع بالتحكيم دفع بعدم جواز نظر الدعوي .
- المبحث الثالث : الدفع بالتحكيم دفع إجرائي من نوع خاص .
- المبحث الرابع : الدفع بالتحكيم دفع بعدم القبول .
- المبحث الخامس : تقدير الاجتهادات المتعلقة بطبيعة الدفع بالتحكيم .
8. الباب الثاني :- ميعاد الإدلاء بالدفع بالتحكيم وأثره .
- الفصل الأول : ميعاد الادلاء بالدفع بالتحكيم وفقا لأنصار القائلين عدم القبول .
- الفصل الثاني :- ميعاد الإدلاء بالدفع بالتحكيم عند القائلين بعدم الاختصاص .
- الفصل الثالث : ميعاد الإدلاء بالدفع بالتحكيم في القانون الفلسطيني .
4. الخاتمة .
12
5. قائمة المراجع .
6. الفهرس .

الفصل الأول
أهمية تحديد طبيعة الدفع بالتحكيم

-11- المشكلة :-
عند استقرار  نص المادة (7) من قانون التحكيم الفلسطيني ونص المادة  (6) من قانون  التحكيم الأردني 18 لسنة 1953 نجد المشرع في كلا القانونين  سكت عن تحديد  طبيعة الدفع بالتحكيم هل هو دفع إجرائي أم موضوعي وعند مقارنة  ذلك بنص  المادة (13) من قانون التحكيم المصري رقم 27 لسنة 1994 نجد أنه نص  أنه دفع  بعدم القبول ولكن يجب إثارته قبل إبداء أي طلب أو دفاع في الدعوي  وذلك  علي عكس مجلة التونسية للتحكيم رقم 42 لسنة 1993 في مادته (19) فإنه  دفع  بعدم الاختصاص  وهو أيضا ما أيدته المادة 1458 من قانون المرافعات  الفرنسي  الجديد مؤكدة منع قضاء الدولة من نظر المنازعات المعروضة علي  المحكم بسبب  عدم الاختصاص وعند البحث أيضا في أنظمة ولوائح وقوانين التحكيم  الدولية  فنجد نص المادة (8) من القانون النموذجي والتي تنص بأنه علي  المحكمة أن  تحيل الطرفين إلي التحكيم وهو ما هو جدير بالذكر التعديلات التي  أدخلها  المشرع الأردني في قانون أصول المحاكمات المدنية بموجب القانون  المعدل رقم  14 لسنة 2001 في المادة 109 والتي ألزمت الخصم قبال التعرض  لموضوع الدعوي  إصدار الحكم بالدفوع التالية ومن بينها وجود شرط تحكيم في  طلب مستقل  ودفعة واحدة وكذلك المادة 110 أصول مدنية فقرة (1) والتي جاء  فيها : ((  الدفع بالبطلان الغير المتصل بالنظام العام وسائر الدفوع  المتعلقة  بالإجراءات غير المتصلة بالنظام العام والدفع بعدم الاختصاص  المكاني أو  بوجود شرط التحكيم يجب إبداؤها معا قبل إبداء أي دفع إجرائي آخر  أو طلب  دفاع في الدعوي وإلا سقط الحق فيها)) ، كما يسقط حق الطاعن في هذه  الدفوع  إذا لم يبدها في لائحة الطعن ويجب إبداء جميع الوجوه التي بني عليها  الدفع  المتعلق بالإجراءات غير المتصل بالنظام العام معا وإلا سقط الحق  فيما لم  يبد منها .
 من خلال استقراء هذه النصوص والمقارنة بينهم تكمن المشكلة  بصدد تحديد  طبيعة الدفع بالتحكيم هل هو دفع بعدم القبول أم دفع بعدم  الاختصاص .
وعليه تبرز أهمية تحديد طبيعة الدفع بالتحكيم التي تتجاوز  الجانب النظري  للبحث لتدخل في دائرة النتائج العملية التي يتوقف نفاذها  علي هذا التحديد  وذلك تبعا لعلاقة الدفع بالجانب الإجرائي للنزاع أو صلته  بموضوعه أو بحق  الدعوي علي وجهة الخصوص ويثور التساؤل عما إذا كان الاتفاق  علي التحكيم في  موضوع ما ينزع اختصاص المحكمة ويمنعها فقط من سماع الدعوي  ما دام التحكيم  قائما ؟ فإذا كان الأول أثير في صورة دفع شكلي وإذ كان  الثاني تعين أن يثار  علي هيئة دفع بعدم القبول وتبدو أهمية التفرقة بينهما  في الأوجه التالية  :-
1. الدفع بعدم الاختصاص دفع شكلي يبدي قبل  التكلم في الموضوع ما لم يكن  متعلقا بالنظام العام بعكس الدفع بعدم القبول  الذي يثار في أية حالة تكون  عليها الدعوي .
2. وعند الحكم بعدم الاختصاص تجب الإحالة إلي المحكمة المختصة والإحالة غير مصورة في حالة الدفع بعم القبول .
3. الدفع بعدم القبول يزيل الخصومة ويجعلها كأن لم تكن ولا يعد رفع  الدعوي  قاطعا لمدة سقوط الحق الموضوعي بالتقادم كقاعدة عامة أمام الحكم  بعدم  الاختصاص فإنه وإن كان يزيل الخصومة كما هو شأن الحكم بعدم القبول –  إلا أن  المشرع المصري قد نص في القانون المدني علي سبيل الاستثناء علي أن  رفع  الدعوي ولو لمحكمة غير مختصة يقطع مدة التقادم

الفصــــــل الثاني
طبيعة الدفع بالتحكيم وفقا لنظريات الفقه المقارن واجتهادات القضاء

12) تمهيد :-
من خلال الوقوف  عند آراء فقهاء القانون وتدقيق النظر في اجتهادات  القضاء المقارن لتحديد  طبيعة الدفع بالتحكيم انقسموا إلي وجهات نظر متعددة  بين قائل بأنه دفع  بعدم الاختصاص وقائل بأنه دفع بعدم جواز النظر وفريق  ثالث يراه دفعا  إجرائيا من نوع خاص وفريق رابع ألحقه بالدفوع بعدم القبول  ونتيجة لذلك  اختلف اجتهادات القضاء في اعتناق هذه الوجهة دون أخري وهو ما  سوف نتناوله  بالتفصيل التالي :-

المبحث الأول
الدفع بالتحكيم دفع بعدم الاختصاص
13) مفهوم النظرية :-
يسود  هذا الرأي في أوساط الفقه والقضاء الفرنسيين وجانب من الفقه  الإيطالي  مؤيد بقضاء النقض الإيطالية في بعض أحكامها  حيث اعتبرته محكمة  النقض  الإيطالية دفعا غير متعلق بالنظام العام شأن الدفع بعدم الاختصاص  المحلي  مما يوجب التمسك به قبل الكلام في الموضوع وإلا سقط الحق فيه كما  يعتنقه  بعض من الفقه العربي وظهر هذا جليا في مجلة التحكيم التونسية في  الفصل ال  (19) أنه دفعا بعدم الاختصاص وكذلك المادة 24 من اتفاقية عمان  العربية  للتحكيم التجاري والتي أقرها مجلس وزراء العدل العربي في دورته  الخامسة  لسنة 1987م ذكرت بأنه الدفع بعدم الاختصاص والتي جاء فيها : يجب  إبداء  الدفع بعدم الاختصاص والدفوع الشكلية الأخرى قبل الجلسة الأولي وعلي   الهيئة أن تفصل فيها قبل الدخول في الموضوع ويكون قرارها بهذا الشأن  نهائيا  .
حيث يري القائلون بهذا الرأي أن الاتفاق علي التحكيم يحجب  سلطة المحاكم عن  نظر النزاع وهو ما يؤدي إلي نزع الاختصاص بنظر النزاع عن  المحاكم وإعطائه  للمحكمين فيكون الدفع به دفعا بعدم الاختصاص وليس بعدم  القبول وهو عدم  إختصاص وظيفي لإنتفاء الولاية ينجم جراء الإتفاق على  التحكيم الذي يسلب  ولاية القضاء العام للدولة عن نظر هذا النزاع وهي حالة  نادرة يملكها  الأفراد (رغم تعلقها) بالنظام العام نظرا لإقرارها بشفاعة  الأنظمة القضائية  المختلفة.
وقيل بأنه دفع بعدم الإختصاص النوعي ذو  طبيعة خاصة يتعلق بتعيين نصيب كل من  المحكمة العامة ومحكمة المحكمين وهذه  هي خاصية الدفوع بعدم الإختصاص  النوعي وهو ذو طبيعة خاصة لا يثار فيه  إعتبار النظام العام ولا يمكن إثارة  ما إذا كان شكليا" أو موضوعيا" بعد أن  سبقه إثارة مسألة أخرى أغنت عنه وهي  بحث ما إذا كان التعرض للدعوى دفعا"  أو دفاعا" يعتبر تنازلا" عن إتفاق  التحكيم أم لا وما دام التعرض للدعوى  يعد دائما" تنازلا" عن التحكيم فإنه  البحث في تقسيم الدفوع بعدم الإختصاص  لا يجد له محلا" بصدد الدفع بالتحكيم  وطبيعته الخاصة هي التي تفسر عدم  تعلقه بالنظام العام بالرغم من إعتباره  دفعا" بعدم الإختصاص النوعي
14- حجج النظرية
يتلخص حجج القائلين بعدم الاختصاص فيما يلي:
-1- يجمع الفقه المقارن على أن التحكيم الإجباري في بعض المنازعات يسلب   محاكم الدولة ولايتها بنظر هذه المنازعات فإذا أثيرت أمامها كان عليها أن   تقضي من تلقاء نفسها بعدم الاختصاص وليس ثمة فارق بين التحكيم الإجباري   والاختياري فكلاهما فصل في النزاع عن غير طريق القضاء ولا يجوز أن يختلف   الحكم فيهما تبعا لما إذا كان التحكيم وجوبيا" أو جوازيا" وإذا كان هناك   اختلافا" بين الفقهاء في الإحالة التي لا تكون إلا في المحكمة المختصة   وهيئة التحكيم ليست كذلك إلا أنه ينادي البعض إستنادا" إلى أحكام القضاء   بوجوب الإحالة حيث قضت محكمة النقض في حالة دعوى الضمان المقامة من هيئة   عامة ضد إحدى شركات القطاع العام والمختص بنظرها هيئات التحكيم بأن  المحكمة  المعروض عليها النزاع أن تقضي بعدم إختصاصها في هذه الحالة من  تلقاء نفسها  ويجب عليها إحالتها إلى هيئات التحكيم "نقض مدني مصري بتاريخ  27/3/1979"
-2- الإتفاق على التحكيم لا يعني أكثر من رضاء الخصوم بعرض  النزاع القائم  بينهم على المحكم للعضو فيه بدلا" من المحكمة المختصة ومن  ثم لا يحسب هذا  الإتفاق حق الدعوى المقرر بحسبانه حقا" مستقلا" عن الحق  الموضوعي الذي  تحميه ولأن الدعوى هي مجرد سلطة للحصول على حكم في موضوعها  فإنه يستوي صدور  هذا الحكم من القضاء أو من هيئة أخرى خولها القانون سلطة  القضاء في بعض  المنازعات والدعوى ليست حق الإلتجاء إلى القضاء فالأخير حق  في الحقوق  العامة المعترف بها للكافة ولا يقبل التنازل عنه أما الدعوى فحق  لشخص معين  اعتدى على حقه أو هدد بالإعتداء عليه وهي توجد قبل الإلتجاء  إلى القضاء  وسواء لجأ المعتدى عليه إلى القضاء بالفعل أو لم يلجأ وبناءا"  على ما تقدم  فإن أى من الخصوم في إتفاق التحكيم لم يتنازل عن حق الدعوى  المقرر له  بالنسبة لحماية حقه أو مركزه القانوني المتنازع عليه
-3- أن  المحكم ليس سوى قاض خاص في خصومة النزاع المعروض عليه وليس من قضاة   الدولة وإذا كان القانون الفلسطيني أو المصري أو الأردني في نصوصه قد أعطى   الحق للمحكمة الرقابة على حكم المحكمين ورفع دعوى البطلان أو تنفيذ حكم   المحكمين أو إصدار أحكاما" وفتية فإن كل ذلك ليؤكد سلب ولاية هذه المحكمة   في الفصل إبتدائيا" في النزاع وليس العكس ولا يوجد نص يجيز للمحكمة العفو   الابتدائي في النزاع ما بقي التحكيم قائما" وبالرجوع إليها في الحالات   الأخرى إلا بإعتبارها ممثلة للسلطة العامة.
-4- الاتجاه السائد في كل  من فرنسا وإيطاليا يقرر أن الدفع بالتحكيم دفعا"  إجرائيا لا شأن له بمسألة  عدم القبول وقد أيدت هذا الاتجاه الأنظمة  القانونية المعاصرة وعلى رأسها  القانون الفرنسي الجديد الذي نص صراحة على  عدم إختصاص جهة القضاء بالفصل  في نزاع اتفق بشأنه على التحكيم وأوجب عليها  الحكم بعدم الإختصاص ما لم  يكن إتفاق التحكيم ظاهر البطلان ولم يكن النزاع  قد رفع إلى محكمة التحكيم  نص المادة 1458 مرافعات فرنسي جديد وهو دفع متعلق  بالمصلحة الخاصة لأطرافه  ومن ثم وجوب ألا تقضي به المحكمة من تلقاء نفسها  وعليه ليس من قبيل  الدفوع المتعلقة بالنظام العام.
-5- وقد تواترت أحكام النقض المصرية  على تطبيق أحكام الدفوع الإجرائية  وخاصة الدفع بعدم الإختصاص غير المتعلق  بالنظام العام على الدفع بالتحكيم .
-6- إعتبار الدفع بالتحكيم دفعا"  بعدم الإختصاص لا يؤدي إلى جواز إبدائه في  أية حالة تكون عليها الإجراءات  ولا يعطي المحكمة حق القضاء به من تلقاء  نفسها كما هو شأن الدفوع المتعلقة  بالنظام العام وذلك لأن الأصل هو ولاية  قضاء الدولة والإستثناء للمحكم  بصدد نزاع معين فلا يجوز والحالة هذه لقضاء  الدولة أن يتنصل من ولايته  بحجة وجود إتفاق التحكيم قد يعدل عنه الخصوم  وكان من المنطق أن لا تقضي به  المحكمة ما لم يتمسك به الخصوم قبل الكلام في  الموضوع أو إبداء أي دفاع  بشأنه وإذا كان إتفاق التحكيم هو الذي نزع ولاية  القضاء وهو أمر لم يكن  ممكنا" لولا أن أجازه القانون فإن من الواجب الرجوع  إلي الأصل ويستنتج  فيها القاضي عدول الخصوم عن هذا الإتفاق وإذا كان هذا  الإتفاق ظاهر  البطلان

المبحث الثاني
الدفع بالتحكيم دفع بعدم جواز نظر الدعوى
-15-مفهوم النظرية
يرى  أنصار هذه النظرية أن وجود إتفاق على التحكيم يعد قرينة على  حسم النزاع  تمنع نشوء الدعوى لذا فإن الدفع بالتحكيم هو الدفع بعدم جواز  نظر الدعوى  لتخلف حق الدعوى أصلا" لدى الخصم وليس دفعا" بعدم قبول الدعوى  الذي يرمي  إلى منع التعسف في إستعمال حق الدعوى في حالة تخلف المصلحة ويبدو  الفارق  بين فكرتي عدم القبول وعدم جواز النظر في أن الدفع بعدم جواز نظر  الدعوى  يحول دون إعادة رفع الدعوى أما الدفع بعدم القبول وهو جزاء وقائي  لمنع  التعسف فلا يحول دون إعادة رفعها وحلف هذا الرأي إلى أن حسم النزاع  بطريق  التحكيم هو واقعة إجرائية مانعة تحول دون حق الدعوى القضائية ولا  تختلف عن  واقعة حسم النزاع قضاءا" إلا من حيث أن الواقعة الأخيرة هي واقعة  إجرائية  منهية تنهي حق الدعوى القضائية لذلك فإن الدفع بسبق حسم النزاع  صلحا" أو  تحكيما أو قضاءا" وليس دفعا" بعدم الإختصاص أو بعدم القبول وإنما  دفع بعدم  جواز النظر علما" بأن هذا الدفع لم يتلق أي قبول من القضاء  المقارن.
-16- نقد النظرية
-1- لا يجيز فقه المرافعات بين عدم جواز نظر الدعوى وعدم قبولها
-2- إن الزعم بإنتفاء حق الدعوى لإنتفاء النزاع غير مطابق للواقع لأن  إتفاق  التحكيم يفترض لإعماله وجود نزاع قائم أو قد ينشأ في المستقبل
-3- إن هذا الدفع لا يتفق مع إعتباره دفعا" بعدم جواز نظر الدعوى لأنه لا   يحول الدفع بالتحكيم من رفع الأمر إلى القضاء مثال ذلك إنقضاء ميعاد   التحكيم دون صدور حكم او إستحالة إتمامه لأي سبب

المبحث الثالث
الدفع بالتحكيم دفع إجرائي بحث من نوع خاص
- 17- حجج هذه النظرية
يدعم هذا الرأي نظرية بالذرائع التالية:
-1- أي الدفع بالتحكيم يوجه إلى إجراءات الخصومة القضائية من منطلق أن   إتفاق التحكيم يلزم أطرافه بعدم سلوك طريق التقاضي العادي والاستعاضة عنه   بإجراءات التحكيم وعليه لا صلة بالدفع بالتحكيم بموضوع الدعوى الذي هو سبب   النزاع المراد حله بطريق التحكيم ولا علاقة له بعدم القبول الذي يعزى إلى   عيب في الدعوى ذاتها ومدى توافر الشروط اللازمة للفصل في الإدعاء الموضوعي
-2- الدفع بالتحكيم يخضع من الناحية العملية للقواعد المطبقة على الدفوع البحتة المقررة للمصلحة الخاصة ومن مظاهرها:-
-أ- القاعدة المأخوذة بها فقها" وقضاءا" والمنصوص عليها في كثير من   التشريعات ويؤيدها الفقه الراجح وهو وجوب إبداء الدفع بالتحكيم قبل الكلام   في الموضوع
-ب- ما تقرره محكمة النقض المصرية وبعض أحكام محكمة  التمييز الأردنية بخصوص  ان الحكم الصادر في الدفع بالتحكيم لا يستنفذ سلطة  محكمة أول درجة فى نظر  الموضوع .
-جـ- أن أغلب التشريعات العربية  وأنظمة التحكيم الدولية ترقب على الدفع  أثراً وإجرائياً بحثاً فى وقف  الإجراءات لحين صدور قرار التحكيم .

-3- يمكن استخلاص ما يؤيد هذه الوجهة من تتبع الصياغات الفقهية المختلفة :
فأنصار عدم الاختصاص بقرون الطبيعة الإجرائية البحتة للدفع بالتحكيم  ولكنهم  يتجاوزن فى تحديد مضمون اتفاق التحكيم مفهوم تنازل الخصوم عن  سلطاتهم  الإجرائية إلى ما هو أبعد من ذلك مما لا يملكونه بخصوص سلطة  الدولة فى  القضاء وأنصار عدم القبول سواء الذين قالوا بأنه نزول الخصم على  حقه فى  الفصل فى الدعوى أو القائلين بأنه نزول عن الالتجاء إلى القضاء  لحماية الحق  كلاهما لا يمكن حمله على غير المعنى الذى ينصرف إلى إجراءات  التقاضي  العادية لحماية محل اتفاق التحكيم وهو نفس المعنى الذى يؤكده  الفقه  الايطالى كما جاء على لسان العلامة كيوفندا بان اتفاق التحكيم ينشئ  دفعاً  بالتنازل عن الخصومة القضائية أو كما قال الفقيه ردنتى بأن الدفع  بالتحكيم  عن هذا المعنى بقوله : بالتحكيم يتم حل النزاع بوسيلة مختلفة عن  الخصومة  القضائية ويطلق عليها بديل الخصومة أو شبه الخصومة وهذا المعنى  قريب مما  تردده النقض المصرية بقولها التحكيم طريق استثنائي لفض المنازعات  قوامه  الخروج عن طريق التفاضى العادية
-4- يرى أنصار هذه النظرية أن  غاية الدفع بالتحكيم هو الدفع ببطلان  المطالبة القضائية يؤدى إلى ما  قبلته المحكمة إلى إنهاء الخصومة إلى إنهاء  الإجراءات دون الفصل فى  موضوعها لأن المسألة تتعلق بعيب أصلى فى الإجراء  الافتتاحي للخصومة وهو  المطالبة القضائية ويترتب على ذلك أن يكون الحكم  الصادر بالدفع حكما  ببطلان المطالبة أو بصحتها الذى يكون محله هو الشئ الذى  يقع الإجراء الذى  هو عنصر لازم والأجراء ويتطلب فيه القانون شروطا معينة  لوجوده وصحته بأن  يكون موجوداً أو معيناً أو قابلا لأن يكون محلا لوجوده  والمطالبة القضائية  التى تتضمن طلباً يكون محل اتفاق التحكيم تفتقد هذا  المقتضى مما يستوجب  بطلانها لان اتفاق التحكيم يخول طرفيه الحق فى عدم  اتباع إجراءات التقاضي  العادية بالنسبة للنزاع محل التحكيم فيكون لهما  التمسك بأثر اتفاق التحكيم  بالطلب إلى القضاء تقرير عدم قابلية الطلب لأن  يكون محلا للمطالبة به  أمامه وهو ما يستتبع بطلان إجراءات المطالبة  القضائية لانتفاء أحد  مقتضياتها الموضوعية وهو قابلية المحل وهذه هى وظيفة  الدفع بالتحكيم ويرى  أنصار هذه النظرية إذا كانت هذه الفكرة غير مألوفة  فليس فى ذلك ما يكفى  برفضها إلى جانب إن قبولها ينسجم مع أهمية تحرير الفكر  القانوني من رواسب  تاريخيه كانت ترى فى الإجراءات القضائية مجرد طقوس  وانتقاد لا محل  لبطلانها مالم تكن معيبة والقول بأن الدفع بالتحكيم هو دفع  إجرائي من نوع  خاص تخريج منطقي يتفق مع نظرة الفكر القانوني المعاصر للدور  الاجرائى فى  الخصومة المدنية
إن هذه النظرية لم تلقى اى تجاوب فى أحكام القضاء والمقارن نهائيا.
-18- نقد النظرية :-
ليس من السهل التسليم بالرأي السابق للأسباب التالية :-
1- أن القول بأن الدفع بالتحكيم يوجه إلى إجراءات الخصومة القضائية  تأسيساً  على ان اتفاق التحكيم يلزم أطرافه بعدم سلوك طريق التقاضي العادي  لا يختلف  عن تأصيل التحكيم باعتباره تنازلا عن حق الدعوى أو اللجوء إلى  القضاء  فجمعيها تقوم على افتراض ليس صحيحاً بدليل إمكانية العودة إلى  التقاضي  العادي لو تعذرت مواصلة التحكيم أو وصوله إلى منتهاه بعكس التنازل  الذى  يحول دون العودة إلى ممارسة الحق الذى تم التنازل عنه
2- الاستناد إلى خضوع الدفع بالتحكيم من الناحية العملية للقواعد المطبقة   على الدفوع الإجرائية بالأخص بالنسبة لأحكام القضاء ويفسره تقسيم الدفوع   بعدم القبول إلى دفع بعدم القبول إجرائي وأخر موضوعي مع إخضاع كل منهما   لأحكام الطائفة إلى ينتهي إليها وهذه هى خطة محكمة النقض المصرية التى لم   تسلم من نقد الفقه ومن بينهم صاحب هذا الرأي الدكتور وجدى راغب .
3- الدفع بالتحكيم لا يوجه إلى إجراءات الخصومة وإنما إلى حق الخصم من حيث   المبدأ فى استعمال الدعوى وطرق باب القضاء العادي بعد أن تم الاستعاضه  عنه  بطريق آخر مواز له ومحقق لذات الأهداف من حيث حسم النزاع بحكم ملزم  فمن  الملاحظ ان استبعاد التحكيم عن طريق القضاء هو أيضاً قريب الشبه من  نطاق  القانون العام من الدفع بوجود طريق طعن مواز لعدم لقبول دعوى الإلغاء  والذى  تردد فقهاء القانون العام فى تكييفه بين دفوع بعدم الاختصاص والدفع  بعدم  القبول فالتحكيم لا يختلف عن طريق الطعن الموازى إلا من حيث الأساس  الذى  يقومان عليه فبينما يستند الأول إلى القانون يرتكز الأخر إلى إتفاق  الطرفين  ومباركة القانون لهذا الاتفاق
4- المتمسك بالدفع بالتحكيم  ينازع فى أحقية المدعى فى إقامة دعواه ولا يهدف  إلى النص على الإجراء  القضائي لعيب فيه ايا كان هذا العيب ويكفيه إن تبقى  له بعدم قبول الدعوى  ليناط أمر النزاع بالمحكمين وإن كل ما يمكن أن يثار  حين وجود هذا الدفع  أمام المحكمة هو التعارض بين حق الدعوى الذى هو حق عام  مكفول للكافة والحق  الآخر الناجم عن اتفاق التحكيم ووسيلة إزالة هذا  التعارض هو الحكم بترجيح  الحق الأول بالرعاية وهو الأثر الناجم عن التحكيم  ومن ثم عدم قبول الدعوى  .
5- ان هذا الاتجاه يقود إلى نتائج غير مألوفة يكفى لاستبعاده ولا  سيما إذا  أمكن تكييف طبيعة الدفع وفقاً للقواعد العامة والصياغات المألوفة  وليس  تحرير الفكر القانوني وسيلة لأحداث بدعه قانونية تستعصي على الحلول   المستقرة كما ان مجرد الخروج على أى قاعدة مستقرة من شأنه ان يحدث شرخاً  فى  البناء القانوني فيهدمه ولا يطوره وإذا كان تحرير القانون من الطقوس   والقوالب الجامدة مطلوباً فان اتساق قواعده وانتظامها فى منظومة فكرية   متجانسة مطلوب من باب أولى

الفصل الرابع
الدفع بالتحكيم دفع بعدم القبول

-19- مفهوم النظرية وأسايندها :-
قيل  بأنه يترتب على قبول التحكيم نزول الخصم عن الالتجاء إلى  القضاء فشرط  التحكيم لا ينزع الاختصاص من المحكمة وإنما يمنعها من سماعها  فقط ما دام  الشرط قائماً وبذلك يكون الاعتداد بشرط التحكيم من قبيل الدفوع  بعدم  القبول لا ينكر سلطة الخصم فى اللجوء إلى القضاء العادي للذود عن الحق   المتنازع عليه والاتفاق على التحكيم لا يمس الشروط الشكلية المتعلقة   بالاختصاص وإنما يمس سلطة الخصم فى الالتجاء إلى القضاء وينشئ عائقاً   مؤقتاً يمنع المحكمة من نظر الدعوى لذلك فالرجوع عنه يوجب العودة إلى   المحكمة المختصة ويؤكد أن التحكيم لا ينزع الاختصاص لان اتفاق التحكيم  يؤدى  إلى نزول الخصوم عن سلطة الالتجاء إلى القضاء أى إلى المحكمة  المختصة  أصلاً بنظر النزاع بإرادتهم فان الدعوى تفقد بذلك شرطاً من شروط  قبولها  فيمتنع على المحكمة نظرها ويصور هذا الاتجاه اتفاق التحكيم على أنه  يتضمن  تنازلاً من الطرفين عن حق الدعوى بحيث إذا لجأ أحدهما إلى المحكمة  جاز  للطرف الآخر أن يتمسك بعدم قبول الدعوى بسبب التنازل عنها ويشبه البعض  أثر  اتفاق التحكيم بأثر سقوط الدعوى بالتقادم أو بصدور حكم سابق فى نفس   المنازعة ويرتب على ذلك نفس النتائج وقيل بأن الدفع بالتحكيم هو دفع   بالتنازل عن الخصومة المدنية وقد أخذت بذلك محكمة النقض الإيطالية بهذا   التكييف فى بعض أحكامها مما يمكن إدخاله فى عداد الدفوع بعدم القبول
وقيل بأن الخصم وقد ارتضى عرض النزاع على محكم يكون قد نزل عن حقه فى  الفصل  فى الدعوى عن طريق الخصومة العادية والتمسك بهذا النزول يعتبر دفعاً  بعدم  القبول من الناحية الإجرائية أمام القضاء ولأن أساس هذا الدفع هو  اتفاق  الطرفين على التحكيم فانه لا يتعلق بالنظام العام وليس للمحكمة أن  تقضي  بأعماله من تلقاء نفسها بلا يجب التمسك به أمامها ويجوز النزول عنه  صراحة  أو ضمناً ويسقط الحق فيه بالكلام فى الموضوع على انه قضى ببطلان  الاتفاق  على التحكيم عاد للطرفين الحق فى الالتجاء إلى القضاء العادي
لقد سلك المشرع الفلسطيني فى نص المادة (7) نفس مسلك المشرع المصري فى   المادة (13) وإن كان نص صراحة على جعل الدعوى غير مقبولة وأوجب على  المحكمة  الحكم بعدم قبولها وإن كان المشرع الفلسطيني لم ينص صراحة على عدم  القبول  فى نص المادة السابعة إلا أن المشرع الفلسطيني تأثر بنص المادة  (13) من  قانون التحكيم المصري ولكن ان هذا النص وإن كان يسلب المحكمة  النظامية  ولايتها العامة فى الفصل فى جميع المنازعات ولكن وجوده كإستثناء  على الأصل  لا يحول دون تطبيقه لأنه لا يمس بالنظام العام للدولة وإن هذا  الدفع إنما  يكون لأجل الوقف المؤقت لنظر الدعوى من قبل المحكمة إذا أن  الدفع بالتحكيم  ليس دفعاً موضوعياً وبالتالي فلا يستنفذ محكمة الموضوع  ولايتها بقبوله أو  عدم قبوله ويجب على المحكمة الاستئنافية إذا ألغت حكم  أول درجة وقررت رفض  الدفع أن تقرر إعادة الدعوى إلى محكمة أول درجة ولا  تكون قد خالفت مبدأ  دستورياً وهذا أن التفاضى يكون على درجتين بل أكثر من  ذلك إنه يجوز للخصوم  باتفاقهم لالتجاء إلى القضاء العادي للفصل فى نزاعهم  الذى سبق الفصل فيه  بالتحكيم دون أن يكون من حق المحكمة التى تنظر النزاع  أن تحكم من تلقاء  نفسها بعدم قبول الدعوى لسبق الفصل فيها بالتحكيم فكأنهم  تنازلوا عن الحكم  الذى اسفر عنه القضاء الخاص وهو استثناء سلكوه بمحط  إرادتهم فلا يقيدهم إذا  اتفقوا على العودة للأصل
ومن الملاحظ أن  أحكام القضاء المصري فى تكييف طبيعة الدفع بالتحكيم تتراوح  ما بين اعتباره  دفعاً إجرائياً محضاً تارة ودفعاً إجرائياً بعدم القبول  تارة أخرى فقد  ذكر سابقاً أن أغلبية أحكام القضاء المصري قبل صدور قانون  التحكيم المصري  الجديد رقم 27 لسنة 1993 كانت تعتبره من قبيل الدفوع بعد  الاختصاص ولكن  ذهبت بعد أحكامها قبل صدور القانون المذكور إلى اعتباره  دفعاً إجرائياً  بعدم القبول وقد استقر أحكامها على ذلك بعد صدور القانون
أما بخصوص  أحكام القضاء الفلسطيني فإن قانون التحكيم الفلسطيني الجديد  وحالت الظروف  الأمنية فى صدور مبادئ فى صدد تكييف طبيعة الدفع بالتحكيم إلا  أن فى الضفة  الغربية حيث كان مطبقاً قانون التحكيم الأردني لسنة 1953  وعليه فإن أحكام  القضاء الأردني هى نفسها سوابق وكان جارى العمل بها فى  الفقه الغربية ومن  التدقيق فى أحكام محكمة التمييز الأردنية لوحظ بأن قضاء  محكمة التمييز  الأردنية مضطرب بخصوص تقديرها لطبيعة الدفع بالتحكيم فقد  ذهبت فى بعض  أحكامها إلى إعتباره دفعاً شكلياً يسرى عليه يسرى على الدفوع  الشكلية من  أحكام فيجوز إبداؤه شفاهه أو خطياً
ثم عدلت فى أحكام لاحقه عن ذلك  واعتبرته دفعاً بعدم القبول واستقرت على ذلك  وقد جاء فى قضائهما بأن الرأي  الراجح فقهاً وقضاءً هو أن الدفع بالاعتداد  بشرط التحكيم هو دفع بعدم  القبول وأن الحكم الذى تصدره المحكمة بتوقيف  الإجراءات القضائية لوجود شرط  يوجب حل النزاع بطريق التحكيم ينهى الدعوى  ويزيل الخصومة ويجعلها كأن لم  تكن وإذا كان يعيب هذا القضاء بأن التحكيم  يوقف الخصومة ولكن لا ينهى  النزاع . كما جاء فى قضاء أخر بأن الاتفاق على  التحكيم معناه تنازل الخصم  عن الالتجاه إلى القضاء ولحماية حقه ما دام شرط  التحكيم قائماً وإن الدفع  بالاعتداد بشرط التحكيم وطلب وقف إجراءات الدعوى  بسبب وجود اتفاق على  إحالة النزاع على التحكيم وهو من قبيل الدفع بعدم  القبول وأن المحكمة إذا  أصدرت قرارها بشأن الدفع بعدم قبول الدفع فان مثل  هذا القرار لا يقبل  الاستئناف منفردا إلا إنه ليس من شأنه أن يرفع يد  المحكمة عن الدعوى وإنما  يطعن فيه مع الحكم الذى يفصل فيها كما استقر على  ذلك الاجتهاد وماهو جدير  الإشارة إليه أن نص المادة السادسة من قانون  التحكيم الاردنى لسنة 1953  ويطابق نص المادة (7) من قانون التحكيم  الفلسطيني لم يشر إلى طبيعة الدفع  مع المشرع الفلسطيني والاردنى عن إثارة  طبيعة هذا الدفع مما اثاره حفيظة  القضاء والفقه لتحديد طبيعة هذا الدفع لما  له من أهمية عملية ونظرية ولذلك  جاء فى قضاء حديث لمحكمة التمييز الأردنية  ذهبت إلى إنه يستفاد من نص  المادة السادسة من قانون التحكيم رقم 18 لسنة  1953 أن الدفع بشرط التحكيم  هو دفه بعدم قبول الدعوى يتوجب التمسك به  قبل  الدخول فى الأساس والحكم  الذى يصدر نتيجة هذا الدفع بتوقيف الإجراءات  القضائية لوجود اتفاق بين  المتداعين يوجب حل النزاع بطريق التحكيم ينهى  الدعوى القائمة ويزيل  الخصومة ويجعلها كأن لم تكن
-20- نقد النظرية :-
أن  أهم ما وجه إلى هذه النظرية أن الدفع بعدم القبول يجوز إبداؤه  فى أيه  حالة تكون عليها الدعوى طبقاً لنص المادة 115 مرافعات مصري وبما  ينسجم مع  طبيعة هذا الدفع .

الفصل الخامس
تقدير الاجتهادات المتعلقة بطبيعة الدفع بالتحكيم

-21- تمهيد :-
يمكن رد  الآراء النظريات السابقة إلى اتجاهين رئيسين هما :  الاتجاه القائل بان  الدفع بالتحكيم هو من الدفوع بعدم الاختصاص والاتجاه  الثاني القائل بأنه  دفع بعدم القبول .
-22- رأينا فى طبيعة الدفع بالتحكيم :-
نحن نستبعد الاتجاه الأول القائل بعدم الاختصاص للأسباب التالية :-
1- القول بعدم الاختصاص يعنى أن المحكم هو المختص مع أن الاختصاص لا يمكن   تصوره إلا بين محاكم الجهة القضائية الواجدة والمحكم ليس محكمة معينة حتى   يتسنى الحديث عن اختصاصه بالدعوى ومن ثم تكون المحكمة المرفوعة إليهم   الدعوى غير محضة بنظرها
2- صعوبة اعتبار الدفع بالتحكيم من الدفوع  بعدم الأختصاص نظراً لأن شرط  التحكيم لا ينزع الأختصاص من المحكمة المختصة  وإنما من سماع الدعوى ما يقى  شرط التحكيم قائماً
3- استحالة تحديد  نوع الاختصاص المزعوم ما دام لا يتعلق بالوظيفة ولا بنوع  القضية ولا  المكان ولا مجال للحديث عن الاختصاص خارج هذه الأنواع
4- مما هو جدير  بالذكر أن قانون التحكيم ذاته سواء المصري أو الفلسطيني أو  الاردنى يمنح  المحكمة المختصة أصلا بالنزاع اختصاصاً يتنافى مع القول بعدم  اختصاصهما  ومن ذلك الانابة القضائية واتخاد التدابير التحفظية ودعوى  البطلان والحكم  على من يتخلف من الشهود وخلافه .
5- ان القواعد المنظمة لولاية القضاء  واختصاص المحاكم قواعد عامة مجردة  تحدد طوائف معينة من الدعاوى وفقا  لمعايير عامة فلا تكون المحكمة مختصة إذا  لم تنطبق عليها هذه المعايير أما  منع المحكمة من نظر نزاع اتفق بشأنه على  التحكيم فقاصر على نزاع معين  بالذات بسبب هذا الاتفاق ورغم انه يدخل فى  اختصاص المحكمة وفقاً لمعايير  الولاية والاختصاص الأمر الذى يقتضى البحث عن  سبب آخر لهذا المنع غير عدم  الاختصاص
6- تعارض تأصيل طبيعة الدفع بالتحكيم على أنه دفع بعدم  الاختصاص مع قواعد  الولاية القضائية والاختصاص فالأخيرة مظهر من مظاهر  سيادة الدولة وقواعدها  من النظام العام التى لا يجوز الاتفاق على خلاف  أحكامها أنه لا محل لقياس  التحكيم الاختياري على التحكيم الاجبارى لان  القانون هو الذى يقرر فى  الأخيرة سلب ولاية القضاء أو اختصاص بالنسبة  لطائفة من المنازعات وحسمها عن  طريق التحكيم الاختياري مما يجوز معه  الحديث عن عدم الاختصاص وان كان  القانون يعطى هذا التحكيم الاختياري لنص  فى قانون التحكيم أو قانون  المرافعات ( أصول المحاكمات المدنية ) . على  وجوب الاحالة إلى التحكيم وهو  الأمر غير منصوص عليه فى القوانين ذات  العلاقة بالإضافة إلى ان الدفع  بالتحكيم لا يتعلق بالنظام العام أم الدفع  بعدم الاختصاص فمن النظام العام  ولا يمكن اعتبار الدفع بالتحكيم وفقاً  بعدم الاختصاص المحلى كى يخرج من هذه  القاعدة .
7- ان قانون المرافعات  الفرنسي نص صراحة على فى المادة 1458 على اعتبار  الدفع بالتحكيم دفع بعدم  الاختصاص بما يحول دون أى اجتهاد فى معرض صريح  النص ولا محل للقياس  والاستشهاد بالنص الفرنسي لاختلاف معالجة هذه المسألة  فى القانون  الفلسطيني المصري والاردنى عما هى عليه فى القانون الفرنسي .
8- ان  المشرع سواء الفلسطيني أو المصري أو الاردنى ينظم حق الدعوى وقد طلب   لمزوالتها شروطا معينة من بينها عدم اختيار طريق أخر مشروع لحسم النزاع  وما  دامت الدعوى ليست الوسيلة الوحيدة لحل النزاع على الحقوق والمراكز   القانونية وإذا صح أنها ليست واجبا قانونياً يجب إتباعه فى جميع الأحوال   فان من حق الخصوم ان يتفقوا على طريق أخر ومن واجب المحكمة ومن دواعي   المصلحتين الخاصة والعامة احترام الخيار الآخر فإذا ما لجأ أي من أطراف   الاتفاق إلي المحكمة فإن لخصمه الحق في أن ينكر عليه ذلك لتخلف شرط من  شروط  قبول الدعوي وهو عدم اتفاق الخصوم علي اختيار طريق آخر مواز ومحقق  لنفس  الهدف وهو حسم النزاع بطريق التحكيم فإذا ما لجأ اى طرف من أطراف  الاتفاق  إلى المحكمة فان لخصمه الحق فى ينكر عليه ذلك لتخلف شرط من شروط  قبول  الدعوى وهو عدم اتفاق الخصوم وفى هذا المعنى تقول محكمة التمييز  الأردنية  لقد أناطت المادة 102 من الدستور الاردنى حق القضاء على جميع  الأشخاص وفى  جميع المواد بالمحاكم النظامية وان الاتفاق بين الأفراد  والهيئات على إحالة  خلا فاتهم على التحكيم استثناء من هذه المادة يجب عدم  التوسع فى تفسيره  وتطبيقه فى حدوده
9- يعتمد ضابط التفرقة بين عدم  الاختصاص وعدم القبول على ان الأول ينكر  ولاية المحكمة فيما ينكر الثاني  سلطة الخصم إذا عينته بإقامة الدعوى دون  اعتراف على اختصاص المحكمة وعليه  فان عدم الاختصاص يقتصر على مخالفة قواعد  الاختصاص التى توزع لمعايير  الولاية أو الوظيفة او النوع أو المكان أو  المركز أما عدم القيود فمرتبط  بالدعوى بحسبانها حقاً إجرائيا ينبغي أن  تتوافر له شروط معينة وتخلف أحد  هذه الشروط ينشئ دفعاً بعدم القبول

الباب الثاني : ميعاد الإدلاء بالدفع بالتحكيم وأثره

-23- تمهيد :-
تحديد  ميعاد الدفع بالتحكيم يتوقف على تحديد طبيعته فهو عند  القائلين بانه دفع  بعدم القبول غير ما هو عليه عند القائلين بأنه دفع  إجرائي وما هو جدير  بذكر أن أثر الدفع بالتحكيم عند قبوله من قبل المحكمة  هو عرض النزاع على  التحكيم ولكن يثور تساؤلات هامة ما أثر الدفع بالتحكيم  والدفع بالحالة  والثاني الدفع بالتحكيم والتوقيف إجراءات الدعوى والثالث  مدى تعلق الدفع  بالتحكيم بالنظام العام .
-24- أولا :- الدفع بالتحكيم والدفع بالإحالة :-
لا  محل للقول بوجوب الدفع بالإحالة لقيام ذات النزاع أمام المحكم  والمحكمة  لعدم جواز إدلاء الدفع بالإحالة أمام هيئة تحكيم أو أمام المحكمة  التى  رفعت إليهما الدعوى بقصد إحالة الدعوى من هذه إلى تلك لاختلاف  الإجراءات  المعتمدة فى كليهما ولأن القاعدة ان الاحالة لا تجوز إلا بين  المحاكم فى  نطاق الجهة القضائية الواحدة ما لم ينص القانون على خلاف ذلك  وهى وجهه نظر  جمهور الفقه ولا يغير فى الأمر شيئا أن تكون

الخصومة قائمة أمام المحكم وأمام المحكمة فى آن واحد أو أمام أحدهما فحسب ويستوي أن يكون ذلك قبل رفع الأمر إلى القضاء أم بعده
وهو ما يستفاد من نص المادة السابعة من قانون التحكيم الفلسطيني ونص  المادة  السادسة من قانون التحكيم الاردنى ونص المادة 13 فى قانون التحكيم  المصري .
-25- توقيف إجراءات الدعوى :-
من تدقيق  النظر فى نص المادة السابعة من قانون التحكيم الفلسطيني  لسنة 2000 وفى  المادة السادسة من قانون التحكيم الأردني لسنة 1953 وقانون  التحكيم المصري  لسنة1994 فى المادة الثالثة عشر يتضح ان يجب اثارة الدفع  بعدم قبول  الدعوى قبل  الدخول فى أساس الدعوى وعند موافقة المحكمة على ذلك  توقف  إجراءات الدعوى المعروضة عليهما كأثر لذلك وعدم السير فى الدعوى فلا  محل  لإثارة هذا الدفع بعد الفصل فى موضوع النزاع حيث يصبح اتفاق التحكيم فى   هذه الحالة غير ذى موضوع ومن الملاحظ أن محكمة التمييز الأردنية قد ذكرت   خطأ فى بعض أحكامها بأن الدعوى تنهى أو تعتبر كأن لم تكن .
-26- ثالثاً :- مدى تعلق الدفع بالتحكيم بالنظام العام :-
نظراً لأن كفه المصلحة الخاصة المحمية باتفاق التحكيم هى الأرجح فقد  اعتبر  هذا الدفع غير متعلق بالنظام العام فلا تجوز اثارته الا بناء على  طلب  الخصوم ولا تقضى فيه المحكمة من تلقاء نفسها ولا تثريب عليها ان هى  قررت  المضى قدما فى الدعوى بالرغم من وجود اتفاق التحكيم مادام أحد من  الخصوم لم  يدفع بوجود اتفاق تحكيم ويحكم بتوقيف إجراءات الدعوى .

" الفصل الأول "
ميعاد الادلاء بالدفع بالتحكيم وفقاً لأنصار عدم القبول

ان كانت القاعدة أنه يجوز إبداء الدفع بعدم القبول عموماً فى أى  حالة تكون  عليهما الدعوى ولا يلزم الخصم بابدائه قبل التكلم فى الموضوع  وذلك عملا بنص  المادة 115 مرافعات مصري وان كان القانون أصول المحاكمات  المدنية التجارية  الفلسطيني فى مادته (90) نص على ان الدفع بعدم القبول  يجب اثارته قبل  الدخول فى أساس الدعوى إن كان قانون أصول المحاكمات  المدنية الأردنية  المعدل نص على تطبيقات لدفع القبول فى مادته (111) وعليه  فعند أنصار هذا  الرأي يمكن اثارة الدفع بعدم القبول فى اى حالة تكون  عليها الدعوى لأنه ليس  فى الدفوع الشكلية إلا أن النصوص الواردة فى قوانين  التحكيم المختلفة  المصرية والفلسطينية والأردنية فى المواد 13 و7 و6 على
التوالي أوجبت اثارته قبل الدخول فى أساس الدعوى بل ان قانون أصول   المحاكمات المدنية الاردنى المعدل فى مواد 109 و110 على وجوب اثارته قبل   التطرف لموضوع الدعوى وأنني أرى أن هذا الدفع لا يغير من طبيعة الدفع بأنه   من قبيل الدفوع بعدم القبول لانه يتفق مع طبيعة هذه الدفوع التى تنقسم  إلى  دفوع موضوعية ودفوع إجرائية وانني أرى أن الدفع بالتحكيم يعتبر من  قبيل  الدفع الاجرائى طبقا لهذا التقسيم وعليه ولخطورة وأهمية هذا الدفع  يجب  اثارته قبل الدخول فى أساس الدعوى حتى ينزع الدعوى من محكمة الموضوع  وهذا  التقسيم للدفوع عدم القبول هو نفس التقسيم الذى تبنته محكمة النقض  المصرية  وانا اتفق معه .

الفصل الثاني
ميعاد الإدلاء بالدفع بالتحكيم عن القائلين بعدم الاختصاص

-27- موقف أنصار الرأي :-
ذهبه هذا الرأي إلى  القول بوجوب إبدائه قبل سائر الدفوع استناداً  إلى ان اتفاق التحكيم عقد  بين طرفيه يخضع لما تخضع له العقود من حالات  البطلان الفسخ والانقضاء  والتعديل وأن لاطرافه الحق في إلغائه أو تعديله  دون معقب ويكون لهم ذلك  صراحة أو ضمنا ومتي تقرر ذلك فان تحديد وجوب ابداء  الدفع بالتحكيم قبل  غيره من الدفوع يستند إلى إرادة المتعاقدين فإذا لجأ  احد الطرفين  المتعاقدين على التحكيم إلى القضاء ولم يبد الطرف الآخر  اعتراضا على ذلك  بل دفع الدعوى أو دافع فيها فهم من ذلك أنهما قد رغبا عن  التحكيم وإلغاء  اتفاقهما السابق بإرادتهما المشتركة ومن ثم وجب احترام هذه  الإرادة التى  عبر عنها ضمنيا ولا يتنسى القول بأن العقد قد أهدر من جانب  أحد أطرافه  لمجرد ادلائه بدفع موضوعي وإنما أهدر من جانبين المدعى الذى لجأ  إلى  القضاء والمدعى عليه الذى جابه الدعوى

الفصل الثالث
ميعاد الدفع بالتحكيم فى القانون الفلسطيني

-28- موقف القانون :-
بصرف النظر عما هى عليه  طبيعة الدفع بالتحكيم فان المشرع قد قطع  بضرورة إبدائه قبل الدخول فى  أساس الدعوى وفقاً لأحكام المادة السابعة فى  قانون التحكيم سالفة الذكر  ونص المادة 90 من قانون أصول المحاكمات المدنية  والتجارية لسنة 2001 وإذا  أمكن الاستدلال من هذا الحكم على أن المشرع  يعتبره من قبيل الدفوع  الإجرائية غير المتصلة بالنظام العام وعليه يملى  بضرورة إبدائه قبل أى طلب  أو دفاع فى الدعوى وتحت طائلة السقوط .

-29-الخاتـمة
نخلص من هذه الدراسة إلى ان الاتفاق  على عرض النزاع على محكمين هو  إتفاق من نوع خاص ذو طبيعة قضائية من بعض  الوجوه ويستمد قوته القانونية من  اتفاق الأفراد عليه كمظهر لسلطان إرادتهم  ومباركة المشرع لهذا الاتفاق .
وانه يترتب على هذا الاتفاق اثر مزدوج  يتمثل فى جانبه الايجابي بحق الخصوم  اختيار طريق التحكيم لفض النزاع الذى  نشأ أو ينشأ بينهم والمشمول باتفاق  التحكيم مع الانصياع للحكم الصادر عن  المحكمين أما فى جانبه السلبي فيتمثل  فى امتناع الخصوم عن طرق باب المحكمة  المختصة مادام التحكيم قائماً وصحيحاً  وقابلا للوصول بالنزاع إلى ما يشبه  الحسم الذى يحققه الحكم القضائي .
وعندما انتقلنا إلى الحديث عن طبيعة الدفع بالتحكيم رأينا أن جمهور الفقه المقارن يميز بين طوائف ثلاث :
دفوع شكلية أو إجرائية تتعلق بشكل وإجراءات الخصومة ودفوع موضوعية تتناول   أصل الحق المتنازع عليه ودفوع بعدم القبول تتعلق بحق الدعوى كحق متميز   وتتأسس على عدم استيفاء أحد الشروط أو المقتضيات التى يتطلبها القانون   لقبول الدعوى وقد استعرضنا اتجاهين رئيسين : احدهما يعتبر الدفع بالتحكيم   من قبيل الدفوع الإجرائية وتحديداً عدم الاختصاص والثاني يدخله فى دائرة   عدم القبول ولكل دزائعه واسايندة وقد رجحنا الرأي الذى ينادى بفكرة عدم   القبول .
وقد أوضحنا فى هذا السياق بان التفرقة بين أنواع الدفوع  لمختلفة لا تخلو من  فائدة عملية وكذلك شأن تحديد طبيعة الدفع بالتحكيم  واشرنا إلى أن ما يميز  بينها من أحكام كما عرضها الفقه المقارن وذلك من  أوجه متعددة لعل من أبرزها  :-
أ‌- أن الحكم بعدم قبول الدعوى لا  يستنفذ سلطة محكمة الدرجة الأولى إذا ما  ألغى استئنافاً ولا يحوز حجيه  الأمر المقضى بالنسبة لموضوع النزاع وذلك شأن  الدفع الاجرائى أيضاً .
 ب- وان الدفع بعدم القبول وكذلك الدفع الموضوعي لا يخضعان فى   إبدائهما      لترتيب معين كما هو الدفع الاجرائى ما لم يكن متعلقا  بالنظام  العام .
جـ- وان الدفع بعدم القبول ( وكذلك الدفع الموضوعي )  تجوز اثارته فى أيه  حالة تكون عليها الدعوى بعكس الدفع الاجرائى ما لم يكن  متعلقا بالنظام  العام .
وقد رأينا أن المشرع الفلسطيني قد ألزم  بضرورة ابداء الدفع بالتحكيم قبل  الدخول فى الأساس طبقاً لنص المادة  السابعة من القانون التحكيم المذكور .
ومع ميلنا فى تحديد طبيعة الدفع  بالتحكيم إلى التكييف القائل بعدم القبول  والمؤيد باجتهادات محكمة التمييز  الأردنية والنقض المصرية وصراحة نص المادة  13 من قانون التحكيم المصري  رقم 27 لسنة 1994 بأنه دفع بعدم القبول حتى  يقطع الجدل الفقهي والقضائي فى  هذا الخصوص ولازالة التناقض الذى يحول دون  إعمال هذه الفكرة الجديرة  بالتبنى من المشرع الفلسطيني أوصى بما يلي :
1. ذكر صراحة على أنه دفع بعدم القبول لماله من أهمية عملية ونظرية كما رأينا حتى يستقر الاجتهادات الفقهية والقضائية .
2. ذكر صراحة فى نص المادة السابعة عندما تقرر المحكمة وقف الإجراءات أن   تحدد مدة محددة بما يتفق مع إرادة الطرفين وقانون التحكيم الفلسطيني .بحيث   إذا لم يتم حسم النزاع خلاله يعود الخصوم لأستئناف الدعوى من النقطة التى   توقفت عندها .
3. إن رأيي الشخصي أن الدفع بعدم القبول لا يتنافر  صراحة وخاصة الدفع  بالتحكيم لأنه مطابق لنص المادة 90 من قانون أصول  المحاكمات المدنية  والتجارية الفلسطيني لسنة 2001 بأنه يجب أثارته قبل  الدخول فى أساس الدعوى  لما لهذا الدفع بالتحكيم من أهمية خاصة فى نظر  الدعوى من قبل المحكمة من  عدمه قبل التطرق لموضوع الدعوى وان الدفع  بالتحكيم يعتبر هذا الدفوع  الإجرائية وليس من الدفوع الموضوعية وهو نفس  تقسيم الدفوع بعدم القبول  طبقاً لاجتهادات محكمة النقض المصرية .

 ( تم بحمد الله وتوفيقه )

قائمة المراجع

المراجع العربية
أولا : الكتب والرسائل والمقالات :
 1. الدكتور / أحمد أبو الوفا :
- أصول المحاكمات المدنية والتجارية ، الدار الجامعية ، بيروت ، طبعة ثالثة 1983 .
- التحكيم الاختياري ، الدار الجامعية ، بيروت ، طابعة ثالثة 1983 .
 2. الدكتور / أحمد السيد صاوى :
- التحكيم طبقاً للقانون رقم 27 لسنة 1994 وأنظمة التحكيم الدولية ، دار النهضة العربية ، طبعة 2002
- الوسيط فى شرح المرافعات المدنية والتجارية ، دار النهضة العربية ، 2004
   3. الدكتور / أحمد حشيش : الدفع بعدم قبول الدعوى فى قانون المرافعات المدنية والتجارية ، رسالة جامعة الإسكندرية ، 1986
   4. الدكتور / إبراهيم حرب : طبيعة الدفع بالتحكيم ، دار الثقافة . عمان ، 1999 
  5. الدكتور / سيد أحمد محمود أحمد : مفهوم التحكيم ، دار النهضة العربية ، طبعة 2003
  6. الدكتور / حسن محمد هند : التحكيم فى المنازعات الإدارية طبعة 2001        ( يخلو من جهة النشر )
  7. الدكتورة / هدى محمد مجدى عبد الرحمن : دور المحكم فى خصومه التحكيم وحدود سلطاته ، دار الكتب القانونية ، طبعة 2004
  8. الدكتور / ناظم عويضة :
- الطرق البديلة فى حل المنازعات ، غزة – فلسطين ، طبعة 1995 ( يخلو من جهة النشر )
- شرح قانون التحكيم ، مكتبة دار المنارة غزة فلسطين ، طبعة 2001
  9. الأستاذ / راجي الصورانى : النظام القانوني فى قطاع غزة 1948 – 1967  ،  مقالة منشورة فى كتاب أى قانوني لفلسطيني ، مركز الحقوق جامعة بيرزيت ،   طبعة 1995
 10. الأستاذ / وليد العسلي : النظام القانوني فى الضفة  الغربية 1984 –  1967 ، مقالة منشورة فى كتاب أى نظام قانون الفلسطين ،  مركز الحقوق جامعة  بيرزيت ، طبعة 1995
 11. الدكتورة / أمينة نمر : أصول المحاكمات المدنية والتجارية بيروت              ( يخلو من ذكر جهه ومنه النشر )
 12. الدكتور / مفلح القضاة : أصول المحاكمات المدنية والنظم القضائي فى الأردن . دار الكرمل ، طبعة أولى سنة 1988
13. المستشار القاضي / عماد سليم : شرح قانون أصول المحاكمات المدنية   والتجارية الفلسطيني رقم (2) لسنة 2001 فلسطين الضفة الغربية طبعة أولى   2004            ( يخلو من جهه النشر )
14. الأستاذ القاضي / أحمد  المبيض : الوجيز فى شرح قانون أصول المحاكمات  المدنية والتجارية الفلسطيني  رقم (2) لسنة 2001  فلسطين الضفة الغربية طبعة  أولى 2004 ( يخلو من جهه  النشر )
15. الدكتور / فتحي والى : الوسيط فى قانون القضاء المدني ، الكتاب الجامعي ، طبعة 1977
16. الدكتور / على عوض حسن : الدفع بعدم القبول فى المواد المدنية والجنائية ، دار الكتب القانونية ، طبعة 2000
17. الدكتور / وجدى راغب :
- مبادئ الخصومة المدنية ، دار الفكر العربي ، طبعة أولى ، 1987
- النظرية العامة للعمد القضائي ، دار المعارف ، 1974
- طبيعة الدفع بالتحكيم ، مقالة غير منشورة
- مبادئ القضاء المدني ، طبعة أولي ، دار الفكر العربي ، 1986،1987
18. الدكتور / محمود محمد هاشم : اتفاق التحكيم وأثره على الإجراء القضائي فى الفقه الاسلامى والأنظمة، دار الفكر العربي ، 1985
 19. الدكتور / عبد الحميد أبو هيف : المرافعات المدنية والتجارية ، طبعة ثالثة ، 1921
 20. الدكتور / سعد أبو السعود : الدفع بالتحكيم ، مقالة منشورة فى مجلة  المحاماة المصرية ، العدد الثامن ، السنة الحادية والأربعون
 21. الدكتور / محمد عبد الخالق عمر :
                - فكرة عدم القبول فى القانون الخاص ، رسالة باريس ، باللغة الفرنسية ، 1967
               - النظام القضائي المدني ، دار النهضة العربية ، 1967
 22. الدكتور / نبيل إسماعيل عمر : الدفع بعدم القبول الدعوى ونظامه القانوني ، طبعة أولى 1981
 23. الدكتور / هشام طويل : الدفع بعدم قبول الدعوى المدنية ، منشأة المعارف ، 1977

ثانياً : الدوريات ومجموعات الأحكام القضائية
( 24) مجلة المحاماة المصرية
( 25) مجلة الحقوق ، تصدر عن جامعة الإسكندرية
( 26) مجموعة أبو شادي ( مجموعة المبادئ التى أقرتها محكمة النقض المصرية فى خمس سنوات ( 1961 – 1966 ) دار الكتب ، 1967
( 27) مجموعة محمد السيد خلف ( مجموعة المبادئ القانونية التى قررتها  محكمة  النقض المصرية فى خمس سنوات ( 1970 – 1975 )  الهيئة المصرية  العامة  للكتاب ، 1980
( 28) مجموعة هشام الطويل ، منشأة المعارف ، 1977
( 29) المبادئ القانونية لمحكمة التمييز فى القضايا الحقوقية ( 7 أجزاء ) والقضايا الجزائية ( 3 أجزاء )